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1月29日，《国有土地上房屋征收和补偿条例（征求意见稿）》（下称《草案》）终于出炉了，相当多媒体都以重要版面大幅报道了这一消息，尤其以法制日报“《国有土地上房屋征收和补偿条例(征求意见稿)》十大解读”最为醒目，力呈了《草案》十大亮点。举国上下，可谓一片欢腾。个别学者更是像喝了鸡血似的兴奋不已，好像已经成就了什么丰功伟绩。
然而，在我看来，《草案》并没有什么亮点。那些所谓的亮点，只是“镜中花水中月”。按照《草案》的规定，根本不可能缓解这一领域的矛盾。不过，我还是有些许欣慰，《草案》比之于现行《拆迁条例》，终究没有出现什么大的倒退。虽然，这一法规正式定局，依然前途莫测。
本来想等这一阵渲啸过去，内心中进一步沉淀之后，再写作质疑文章。无奈，2月12日国务院法制办就将截止征求意见，2月7日全国律师协会行政法专业委员会又要举行一个小型研讨会，只得将这项工作提前完成。很不巧的是，我这几天得了红眼病，盯着电脑打字实在是很不容易的事。
具体地说，我对《草案》提出以下几点意见：
一、《草案》掩盖了法律关系的本质，颠倒了补偿对象的主次。
1、恐怕谁也不会怀疑，在土地和房屋的关系上，房屋是当事人利用或者称使用土地的结果，土地上有没有房屋只是土地存在的一种状态。政府征收房屋，实质上是为了取得土地使用权，同时当事人失去的主要也是土地使用权。因此，在征收房屋和收回土地使用权之间，基本法律关系是土地使用权是否能够提前收回或者征收的问题。土地使用权提前收回或者征收了，房屋也就只能予以拆除，或者说一并征收了。
根据《草案》规定，政府为了公共利益取得土地使用权，实际上必须经历两个阶段：一是征收房屋；二是收回国有土地使用权。前一环节，实在是多余的。而且，《草案》撇开土地使用权来谈论房屋征收，然后又规定“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。”（第12条第2款），颠倒了基本次序，是非常可笑的事情。
其实，《征收房屋条例》的制订，本来就是没有必要的。国务院应该制订的是《征收土地使用权条例》，在其中规定一并征收房屋。
2、由于《草案》掩盖了征收土地使用权和征收房屋法律关系的本质，从而就颠倒了补偿对像的主次。
按照道理，政府从当事人那么提前收回或者征收的是土地使用权，补偿的对象也是土地使用权，至于房屋除了土地使用权价值外，就只有造价，说得直白一点就是木头、砖头和工钱，加上造价就可以了。正如台湾地区《土地征收条例》第31条 规定“建筑改良物之补偿费，按征收当时该建筑改良物之重建价格估定之。”
然而，《草案》确定的补偿对象则是房屋，可是却又不仅仅是房屋。《草案》第20条规定“货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”这里的区位就暗含了部分土地使用权的价格，所谓“房屋具体区位：是指在某一个特定的地段内，房屋相对于所在地段、拆迁地块的优劣程度。”（《浙江省城市房屋拆迁价格评估暂行办法》第3条）但是，又没有真实反映土地使用权的价格，甚至没有一个明确的规则。因此，矛盾就不可避免。
譬如，没有考虑土地使用权面积的大小，笔者正代理的一起拆迁纠纷的矛盾之一就是，当事人认为同样面积和地段的房屋，他家房屋占地面积比别人大得多，因此不同意政府给以同样的补偿标准给以补偿。再譬如，《草案》第2条规定的“危旧房改造”，如果是“危房”， 按照市场价，自然是不值什么钱的，实际补偿时，也不能不考虑土地使用权的价格。但是，怎么考虑考虑多少，就规定明确的规则，没有规则就必然会产生激烈而难以解决的矛盾。
在这个问题上，我稍稍有些欣慰的是，《草案》虽然没有规定应该补偿土地使用权价格，但也没有完全否认对于土地使用权进行补偿。《草案》只在第12条第2款涉及到土地使用权“征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。”
《宪法》第10条第2款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”应该包括了对于土地使用权的征收以及补偿。《物权法》第42条第3款“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；”似乎也可以解释为，包括征收土地使用权并应给以补偿；同法第148条明确规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”《土地管理法》第58条第2款明确规定“依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”其中（一）项就是因为公共利益提前收回国有土地使用权。《城市房地产管理法》第20条规定“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”第34条规定“国家实行房地产价格评估制度。／房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”《国家标准房地产估价规范GB/T50291—1999》第6.7.6规定“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理，则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。此种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”虽然规将土地使用权的补偿和评估，放在拆迁补偿估价中，但土地使用权需要补偿也是清楚的。
《草案》第20条规定，评估房屋时实际上部分地考虑了土地使用权价格，如果再按照这些规定文件规定对于土地使用权给以市场价补偿，就会发生部分交叉。这是现行法律制造的混乱，也将成为以后矛盾爆发的重要诱因。
二、《草案》将公共利益征收与商业开发彻底分开了吗？
《草案》第2条规定“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。”第3条并对公共利益的列举性规定。于是，有人认为《草案》将公共利益征收和商业开发拆迁彻底分开了。这一点，被很多人认为是《草案》亮点中的亮点。
然而，我却认为恰恰是这一点，《草案》规定存在的问题尤为严重。
首先，《草案》的起草者显然是将公益征收和商业拆迁不分，当作了现实中尖锐拆迁矛盾的主要根源。其实不然，拆迁矛盾的主要诱因不是公公益征收和商业拆迁不分，而是补偿不到位。在很多拆迁矛盾的报道，被拆迁人之所以总是提出是因为商业拆迁，他们才不同意拆迁，但这只是一种争取舆论支持的策略。媒体之所以这么报道，也是为了赢得更多的同情。结果，这种报道却误导了学者和立法者。
事实上，在实践中，只要能够得到合理的补偿，绝大多数被拆迁人是愿意拆迁的，在现实中甚至有不少人在期待着拆迁。只要生活水平能够因为拆迁而提高，多数人总是愿意的。
这一点，甚至在法治发达国家和地区也是一样的，因此很少有国家或者地区会从更加严重地界定公共利益，来扼制拆迁或者征收。譬如台湾地区就规定为了推行经济政策，譬如设立工业园区可以征收土地，都市更新也允许征收土地。关键是，补偿要到位。
《草案》别出心裁的立法，企图通过扼制更多的拆迁活动来解决拆迁矛盾，对于解决拆迁矛盾来说，恐怕有些“牛头不对马嘴”，既给很多公共利益的实现制造了障碍，也没有能够给什么带来更多的个人利益。
当然，《草案》这一立法框架，恐怕已经无法打破，否则就得推倒重来。下面就以尊重这一框架为基础，继续阐述我的意见。
其次，《草案》第3条本身规定存在很多问题。
1、第3条未限定征收的范围应以该条规定的项目必须为限。众所周知，征收是当事人为了公共利益作出了特别牺牲。这种征收行为，当然应该符合比例原则，不得超过必要的限度。对此不作出明确规定，就无法避免地方政府随意扩张征地范围。博友曾祥华对此也表示了担忧“该条所列的每一项都可能被行政机关钻空子，比如公共利益与非公共利益的夹杂，即塞进私货的可能，比如部分为了建廉租房部分为了卖地，上面建广场、下面建商场出售或出租。如果不在法律责任部分对此类行为加以规定，这种中国人的聪明（狡猾）很可能经常发生。”
2、第3条没有明确征收房屋、收回土地使用权必须是直接为了该条规定的公共利益，还是也包括间接的情况。譬如，为了国防设施建设的需要，征收了一些人的房屋，为了妥然安置这些人，再去征收房屋和土地，是否属于第3条规定的因为公共利益的需要。
在笔者代理的大量拆迁案件中，这种以拆迁安置用地的名义收回国有土地拆迁房屋的占据了大部分。当然，实质上绝大多数最后都被用来进行商业用途了。
3、第3条第5项及其相关联的一些规定，存在严重的内在逻辑的混乱。
《草案》第3条第5项将“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；”列为公共利益的一种形态，起草未说明立法理由，是借鉴于其他国家或者地区（这样的做法既不诚恳，又给立法质量的提高设置了障碍）。
按照文义解释，既然称之为“危旧房改造”，应该是为了改善危旧房的居民的居住条件。当然，也只有这样理解，才能解释《草案》第13第1款规定“因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。”因为只有居住在危旧房里的业主，才有权决定他们是否愿意改变居住条件。以及《草案》第24条第4款“因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。”第25条第1款“房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；其中，危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。”因为业主有权决定只有在一定条件下，才愿意改变自己的居住条件。台湾地区《都市更新条例》和《市地重划实施办法》都有类似规定。但是，适用于自行改造。
但是，《草案》第19条第2款却作出了与上述理解不协调的规定“因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。”也就是说，因危旧房改造的需要征收房屋也可以不进行住宅建设。按照王锡锌教授在接受中央电视台采访时的解释，所谓的“危旧房改造”实际上就是“旧城改造”。旧城改造竟然采用了“危旧房改造”的概念来代替，实在有些荒唐。原来“危旧房改造”是为了改变城市现象，而不是为了改变居住在里面的居民的居住。
这个问题，在此不予深究。笔者只是说的是，如果“危旧房改造”既然着眼的是城市的形象，是否需要改造按理应该由整个城市的居民或者他们的代表来表决，又怎么让只占城市一小部分，而且有利害关系的业主来表决呢？而且，某一地块的是否改造的补偿方案还要经过他们的同意。这一条文估计是学者借鉴了国外或者地区的立法，且没有深入消化的结果。
4、征收房屋、收回土地使用权，涉及的对象是房屋所有权和土地使用权，表决的票数自然应该以拥有的房屋的建筑面积计算，严格地说，当然还应该结合土地使用权，或者至少应该以此为主。拥有3套房屋的人的表决权，怎能和只有1套房屋的人一样？当然为了实质上的平等，可以适当兼顾人头。
可是，《草案》第13第1款、《草案》第24条第4款、第25条第1款却规定，表决按照人数的90％、三分之二、三分之二。这样的立法，自然很幼稚的。
再次，也是最为关键的是，《草案》整体条文的设置，无法达到只有公共利益才实施征收的立法目的。
《草案》第2条规定“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例。”第3条并对公共利益的列举性规定。这当然就是赋予当事人的权利。可是，“有权利必有救济，无救济则无权利”，《草案》赋予当事人的这一权利一旦受到侵犯，却无法得到切实的救济。
《草案》第15条规定“被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。”似乎赋予了当事人救济的权利。然而，这样的条文注定是起不了多少作用的。我们完全可以想像，一旦当事人针对人民政府的房屋征收决定提出复议申请或者提起行政诉讼，人民政府肯定能够拿出发改委的立项文件，是用于国防设施建设等第3条规定的建设项目。
可是，谁又能保证人民政府之后确实会用于这些目的呢？或者说，如果事后人民政府在征收房屋收回土地使用权后不是用于这些公共利益，而是用于商业开发，怎么办呢？再或者当初人民政府确实是因为这些目的征收房屋收回土地使用权的，后来计划或者规划变更了，怎么办呢？《草案》没有相应的规定。也就是说，当事人的权利遭到这种方式侵犯时，根本没有救济途径。《草案》第34条规定“违反本条例规定，县级以上地方人民政府有下列行为之一的，由上级人民政府责令改正，通报批评……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：(一)非因公共利益需要征收房屋的；……”第35条规定“违反本条例规定，房屋征收部门有下列行为之一的，由本级人民政府责令改正，通报批评……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分：(一)未按照房屋征收决定确定的房屋征收范围实施征收的；”显然没有涵盖上述情形，而且这一条文规定的只是行政上下级的内部监督，上级人民政府不监督的，当事人也无法提出复议申请或者提起行政诉讼。追究相关人员刑事责任，也无法使当事人的受到损害的权利受到救济。
笔者以为，《草案》如果想真正贯彻只有基于公共利益才能征收房屋收回土地使用权，就必须赋予当事人在政府将土地用于非公共利益时以原价买回土地使用权，以及赔偿房屋损失的权利。台湾地区《土地征收条例》第49条规定“已征收之土地，需用土地人应切实按核准计划及所定期限使用。在未依征收计划完成使用前，需用土地人应每年检讨其兴办事业计划，并由其上级事业主管机关列管。有下列情形之一者，应办理撤销征收：一、因作业错误或工程变更设计，致原征收之土地不在工程用地范围内者。二、公告征收时，都市计划已规定以联合开发、市地重划或其它方式开发者。三、依征收计划开始使用前，因都市计划变更，规定以联合开发、市地重划或其它方式开发者。四、依征收计划开始使用前，其兴办之事业改变或兴办事业计划经注销者。五、已依征收计划开始使用，尚未依征收计划完成使用之土地，因情事变更，致原征收土地之全部或一部已无使用之必要者。/前项规定，于本条例施行前公告征收之土地，适用之。”
三、“违法建筑不予补偿并依法拆除”与《城乡规划法》第64条抵触。
违法建筑不予补偿，是拆迁矛盾爆发的最主要原因之一。媒体曾经广泛报道的成都市金牛区唐福珍自焚事件、上海市闵行区潘蓉燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战，都是因为政府认为涉案建筑是违法建筑，不予补偿或者只给少量补偿引起的。
违法建筑如何处理，即使撇开说造成违法建筑的历史原因不谈，《城乡规划法》第64条也明确规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”也就是说，违法建筑包括仅仅程序违法、程序和实体都违法两种情况，前者属于没有办理审批手续，但实体是符合城乡规划，应该准许补办规划审批手续，遭遇征收时当然应该予以补偿。只有后者是无法补办手续，不予补偿并应该拆除。
《草案》规定一律予以拆除，既不符合我国实际情况，又与上位法抵触。
四、《草案》有些法条需要进一步完善。
第十四条 县级以上地方人民政府应当将房屋征收决定予以公告。公告应当载明房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间和行政复议、行政诉讼权利等事项。
县级以上地方人民政府及其房屋征收部门应当及时做好对房屋征收决定的宣传、解释工作。
条文中的“房屋征收范围”应该改为“房屋被征收人”，以确立被征收人在征收法律关系中的主体地位。而且，从法理上来说，房屋征收决定是一个法律行为，只有送达当事人，才能以送达的内容对当事人发生法律效力。“公告”，只有在符合民事诉讼法公告送达的情况下，才能采用。
第十九条 补偿方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。
因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。
除本条例第二十九条规定外，被征收人可以选择补偿方式。
上述条文第1款的含义似乎是，应该给予提供三种方式进行选择。第三种方式让当事人选择不切实际的，而且被征收人众口难调。
第二十八条 房屋征收部门与被征收人在补偿方案规定的签约期限内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府根据补偿方案作出补偿决定。
被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府强制搬迁，或者依法申请人民法院强制搬迁。补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。
其中第2款 “被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼；在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；”中的“不停止补偿决定的执行” ，是否包括强制搬迁需要明确。结合条文后半部分，似乎是不包括强制搬迁。但按照通常理解，“不停止补偿决定的执行”应该包括强制执行。
这一点，可谓至关重要。
第三十二条 房屋征收部门委托有关单位从事征收补偿与搬迁具体工作的，应当加强对受委托单位的监督，并对其实施的征收补偿与搬迁行为承担相应的法律责任。
房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。
任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。
1、《草案》既然已经明确规定，房屋征收部门及其委托单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式迫使当事人搬迁，政府官员和委托单位敢于明目张胆地违法的肯定不大。更大的可能是，其他单位和个人出面实施。
因此，对第3款规定的“任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。”应该规定有效的救济途径。《草案》却没有规定。
2、“房屋征收部门及其委托的单位不得……实施搬迁。”“任何单位和个人不得……实施搬迁。”表述不确切，应该是“不得……迫使当事人搬迁。”
第三十四条违反本条例规定，县级以上地方人民政府有下列行为之一的，由上级人民政府责令改正，通报批评；造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：
(一)非因公共利益需要征收房屋的；
(二)违反法定程序作出房屋征收决定的；
(三)未将房屋征收决定予以公告或者公告时间不符合法定要求的；
(四)对不符合规定的补偿方案予以批准的；
(五)作出的补偿决定违反补偿方案的；
(六)违反法定条件强制搬迁的。
上述条文“由上级人民政府责令改正，通报批评……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分”显然属于上级人民政府对于下级人民政府的内部监督行为，而“造成损失的，依法承担赔偿责任；”则属于县级以上人民政府对于当事人应该承担的外部国家赔偿责任，后者夹杂在中间，似有不妥，应该将“造成损失的，依法承担赔偿责任；”调整至后面或者前面。
《草案》第35条也有类似情形。
五、希望家学者切莫再为人民法院争取裁决权。
自从北大五教授上书建议废止《拆迁条例》，严格地说，比这还要早得多，学者一直都在主张将拆迁或者征其中的争交给人民法院来裁决。《草案》出台后，学者们依然在竭力主张。他们的理由是，人民法院是中立的第三方。
然而，我国法院是否具有起码的独立性呢？即使从理论上来说，人民法院相对于党也是没有独立性的。我国《宪法》第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”“行政机关、社会团体和个人”自然不包括党，而且独立行使审判权的是人民法院而不是法官。在实际运作中，每一个人民法院都设有党组，法院党组自然必须服从地方党委的领导。而征收房屋、收回土地使用权，大多涉及地方重点工程，党政是一体的。人民法院自然会服从党政领导。不仅如此，实际上，在党政领导眼里，人民法院的地位甚至远远不如重要的政府。甚至，最高人民法院的地位也远远不如重要的部委。因此，不仅个案的裁决方面，党政领导可以左右人民法院，甚至党政领导随便可以将法院的负责人挪到党政部门任职或者甚至免职。法院院长、副院长被调任政府法制主任、副主任或者乡镇书记，行政庭庭长调任拆迁办任主任，在实践中是司空见惯的。在这种情况下，怎么期待人民法院中立呢？我们见到的更多的是，无需党政领导提出要求，人民法院就会主动向党政领导投诚。
也因此，一直以来，地方党政领导总是希望能够让人民法院介入拆迁活动，作为拆迁活动中挡箭牌或者垃圾筒。为了防止这种现象的发生。前些年，最高人民法院和各地高级人民法院都曾经三令五申，要求人民法院不介入拆迁活动，包括尽量避免过早介入裁决和强制拆迁活动。譬如，《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释[2005]9号）“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”应该说，这些努力产生了不少作用。可是，现在学者却在反其道而行之。这种脱离实际的做法实在是滑稽之至。
虽然上下级人民政府是一体的，很难中立地维护当事人的权益。但是，上级人民政府裁决后，当事人不服，而可以向人民法院提起行政诉讼。由人民政府政府裁决和实施强制拆迁，至少政府会感到自己是矛盾焦点，既可能成为被告，更可能成为上访的对象，会审慎得多。而如果由人民法院出面，则无疑是让能够解决问题的党政领导躲在背后，事情就会变得无法解决。
我甚至于希望《草案》第28条第2款人民政府可以选择申请人民法院强制搬迁的规定，也予以取消。
（注：本文欢迎转载、摘录，特别希望得到媒体关注。但愿能够影响该部行政法规的成形。）