华新民
作者：华新民 来源：传知行社会经济研究所
在现行的国有土地使用权收购合同上，点明了土地财产才是房地财产的核心。无论是政府和私人之间，还是民间的两方，都需要从业主手中购买土地产权，这是毋庸置疑的。政府的征收意味着强行购买，但毕竟还是需要花钱购买，而不是强行地白白拿走。
二十多年以来，在外电针对中国有关拆迁的报道中，经常可以读到一个词汇：英文为Expropriate，意即对私人财产的征收。然而这些外国记者们完全弄错了，他们把自己国家的经验套用在了中国，他们以为在中国，拆除私宅也必然会经过征收私人财产的法律程序。
今年一月份，国务院法制办向社会公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（以下简称“征收条例”）》的征求意见稿，这个条例的制定本身就表明：在以往这些年来天翻地覆的大拆大建中，根本就没有对私人财产进行过征收，几乎所有的“拆”都是在无视产权人权利的情况下发生的，无论在城市还是在农村。与Expropriate这个词汇相对应的事实完全没有存在过，而现在它则似乎终于要出现了，伴随着国务院的这个“征收条例”，如果该条例的内容确实与“征收”这个名词后面显示的普世原则相符合的话。
但问题是：该征求意见稿的内容偏偏背离了征收私人财产的普世原则，为它漠视了业主的土地财产权（以下简称土地产权），在征收房屋之前先把土地强行地无偿收回，然后再来征收房屋。这样做等于把“征收”变为“没收”为一旦丧失土地产权，与其不可分离的房屋产权便在事实上随之消失了。这样做，也等于令国土部2006年出台的《地籍管理“十一五”发展规划纲要》中强调的“保护广大土地产权人的合法权益”（注：此“土地产权”即通常说的“土地使用权”。以下的论述均以“土地产权”代替“土地使用权”）沦为一句空话，更是违背了要求保护私人财产的宪法和一系列相关法律。
问题又是：湖南长沙市已经于2009年7月擅自出台的《长沙市国有土地上房屋征收与补偿安置工作规定（以下简称“征收规定”）》与该征求意见稿的内容基本一致，主旨也是先强行无偿地收回土地产权。也因此长沙市人民替全中国人民先行体验了这个违反普世原则的所谓“征收”。在长沙的墙上，“征”字代替了以往的“拆”字，但与过去的“拆迁”相比，来势更加凶猛，因为这里是政府直接在出面操作，具有巨大的强制性。一年多以来，长沙市人民饱受比过去更严酷的拆迁之苦，民怨载道，且直接指向地方政府。为了督促国务院的待定“征收条例”走向正轨，为了避免其它各地的民众重蹈长沙覆辙，有必要就长沙“征收规定”的这个根本性的错误来谈谈业主的土地财产权。
错误的文件名称就已经亮出了错误的文件本质，正确的名称本应该是“长沙市房地产征收规定”，而目前的这个却是只征收房屋产权不征收土地产权——先把土地产权强行收回来，再去“征收”你的房屋。但要知道，房地产开发公司在卖房屋的同时，也把他们买到的土地产权再分别卖给了每一个业主，把他们曾经付出的地价通过宗地的分摊融入了每一套单元房价中。因此这土地产权是我们花钱买的，没有道理被无偿地强行收走。而且根据《物权法》第149条，大家的住宅的土地产权将“自动续期”，也就意味着不再存在让人们担忧的“七十年”限期了，这买到手的土地产权现在已经是永久的权利了。细想一下，其实过去的那个“七十年”的说法，也本身就是虚晃一枪，因为从逻辑上讲只有租赁才能存在限期，怎能给买下来的财产限制你拥有它的时间呢？目前在世界上，除了土地背景特殊的香港，除了香港业主与香港政府之间有这种土地的租赁关系并签定租赁合同以外，哪里也不会有这种荒唐事情。
另外还有城市里老城区的祖宅。那就更谈不上国家“收回”土地产权了。因为祖宅业主的土地都是从另外一个私人业主那里买下来的，改朝换代历来如此，直到1966年的文化大革命，然后又在1982年宪法之后被规定自其土地所有权“自然享有”土地产权，指出它的来源既非自出让也非自划拨（见1990年国土法规字13号文和1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第27、28条）1。既然自私人土地所有权“自然享有”私人土地产权，即国家从来没有沾过手，那么又谈何“收回”呢？这是用最普通的语法常识都解释不通的。如果有人硬要把82年宪法的“城市的土地属于国家所有”理解为对82年12月（第五届全国人民代表大会第五次会议举办时间）以前的城市私有土地的没收行为的话，那就请他出示这个没收行为的实施程序和理由。事实上，国家根本没有理由也不可能没收那数百万城市祖宅业主的土地产权，它只是令其变换了一下名称而已，把“土地所有权”变成了永久的自然享有的“土地使用权”。如果说新房业主土地产权的永久性是在2007年的《物权法》出台之后变得明朗的话，祖宅业主土地产权的永久性则是一直没有变的，百年前的房地契显示了这点，1966年以前中华人民共和国政府签发的房地产所有证显示了这点，近七八年以来陆续发给他们的土地产权证依然显示了这点——在土地年限一栏里是空白的。
东牌楼棚户区民国时期的民居
然而在长沙，通过许可强行无偿收回土地产权的“征收规定”，业主们一夜之间丧失了脚下的土地，手里的土地产权证莫名其妙地变成了一张废纸。根据长沙针对被“征收”区域而发布的收回土地使用权的决定，业主如不服可以进行行政复议或上诉，但其结果可想而知，因为类似情况在全国大量地区都是以私人土地产权证惨遭注销告终（注：上网搜索便知）。无论是一百年前的老宅，还是十年前新建的住宅楼，无论是“永久产权”，还是所谓的“七十年产权”，无论是爷爷奶奶的血汗钱，还是现代人的血汗钱，就这样全部都化为乌有。业主剩下的唯一的“权利”就是在既成事实后接受对房屋的“拆迁补偿”了。而此时，所有的高音喇叭，都对准了他们，告诉他们争取了补偿金额“到位”就是维护了私人财产，把当事人和旁观者引入权利意识的误区，而实际上当业主们站在已经被抽走了土地的房屋里时，所谓“权利”已经是一句笑谈了。
长沙市政府的杀手锏，就是1982年12月的新宪法的那一句话：“城市土地属于国家所有。” 在1982年12月以前，除了红卫兵以外，没有人说过这一句话，更没有一份法律文件写过这一句话。从1949年到1982年，中华人民共和国已经有了三十三年的历史，在这个漫长的历史当中，我们看到的是新政权在人民日报等报纸上为城市私人土地作的登记公告，看到的是新政权为市民做的一份份地籍图，是人民政府给市民签发的“房地产所有证”，是市民之间活跃的房地交易。文革中红卫兵大肆迫害和屠杀老城区的私宅业主，逼迫他们把房地产所有证交给房管局，但证上显示的私宅宗地界址是神圣不可侵犯的，文革后的清退私宅也是以此为依据的。文革被定性为内乱，内乱平息后掌握政权的和文革前是同一个政党，是同一个政府，是同一个制度，这个制度曾经把工厂、店铺等生产资料公有化，但从来没有把私人住房一类的生活资料在产权上公有化。宪法是公法，它和私法所指的针对实物的所有权是不能混淆的。82宪法中“城市土地属于国家所有”的这个“所有”，绝不意味着对具体的城市土地财产权的所有权。这个“所有”，是1947年民国宪法和1982年中华人民共和国宪法（第一章第九条）共同所指的“全民所有”，是行政管辖意义上和政治意义上抽象的所有权。
中国政法大学的王卫国教授，是提出“征收条例”要征收土地产权的人士之一，他的依据是《物权法》第121条等。我虽然很不赞成《物权法》把土地产权贬为“用益物权”，但暂时也不想纠缠于此。直呼“土地所有权”也好，婉转地称之为“土地产权”也好，委屈地叫它作“土地使用权”也好，在学术探讨和某些法律规定中把它归为“用益物权”也好，其共同的核心是土地财产便罢。因为是土地财产，所以上市公司在描述其取得方式时称之为 “收购”，因为是土地财产，所以才得以在银行抵押贷款。
土地在开发商手里时是财产，流转到私人业主手里时也同样是财产，不可能一转眼就剩下了“使用的权利”。
业主所拥有的每一份房产里是否包含土地财产，在买卖房屋的相关文书和证书上，也是显示得很清楚的。打开“房屋所有权证”，里面都有土地产权一栏，如果是空白的，它表示了管理部门的失职和拒绝依法行政 2，而不是业主因此便没有这份财产权利。根据1988年以来的各种法律规定 3，所有的业主都应该有两证：房屋所有权证和土地产权证（个别城市两证合一），同时土地产权证的内容还应该注在房屋所有权证上。在祖宅业主的老房地契上，地价和房价分开的，是分别注明的。在祖宅业主2002年以来发的土地产权证上，都有一个宗地登记表，上面记载着表示该宅院地理位置的地号，和显示其土地财产权利范围的宗地号。同样，在为卖出去的商品房办土地产权证时，房地产开发公司也要向业主先提供一个宗地登记表，上面显示着分摊（如是楼房单元）的宗地面积和宗地号。宗地的概念，在1993年颁布的《城镇地籍调查规程》中有着很准确的定义，即“凡被权属界址所封闭的地块称为一宗地”。
在现行的国有土地使用权收购合同上，点明了土地财产才是房地财产的核心。无论是政府和私人之间，还是民间的两方，都需要从业主手中购买土地产权，这是毋庸置疑的。政府的征收意味着强行购买，但毕竟还是需要花钱购买，而不是强行地白白拿走。收购合同一般也显示出土地产权的收购和房屋建筑的收购应是同时间同步进行的，这其实都是很简单的道理，也是按照法律的规定做的。
还有就是“土地储备管理办法”第十二条。虽然我认为现行的土地储备机制是应该取缔的，因为各地正在借此大规模地侵犯私权。但至少它这个“办法”里的第12条明确地规定了正确的程序：“依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权”。
然而在长沙，业主的土地产权却在一夜之间被灭掉了，而且通过长沙市同时公布的《长政函（2009）40号》文件 4，可以看出，政府把强行拿走的土地产权转手就送到银行抵押贷款了。于是一些十年以前刚置办了房产的业主，不得不向自己提出一个问题：我是不是自以为做过业主，而实际是在掏自己的钱给别人“上供”，为他人买了一个抵押物。而我今天通过拆迁补偿外加自己积蓄所得到的新房产，是不是又要在不久的将来，在新一轮的“征收”之下，又一次成为他人的抵押物？同时这样一来，我买房交的房款，到底它是房款还是一次性交纳的超昂贵房租呢？
总之，由于长沙市政府是以变相没收业主土地财产为前提做的“征收”，它就不能被称为是“征收”，不能被称为是Expropriate，而该“征收规定”也只能被视为一份蓄意大规模侵犯业主私人财产的部署。再进一步说，联系到具体的欲实现的某个建设项目，如长沙市东牌楼地区的所谓“棚户区改造”，由于这实际上最终是为一个商业项目腾地皮，不是为公众用途，政府岂能动用权力进行“征收”呢？而且这里还有一个关键的问题：区区一个地方政府如何能有权利擅自制定一部旨在强行收购民众财产的“征收”法规？
最后，我们企盼国务院能够通过长沙市这场已经广泛激起当地民愤的“征收”教训，调整其正在制定的“征收条例”的主旨，改单纯地征收房屋为征收土地产权和房屋产权，并坚决地把一切追逐商业利益的项目排除在征收范畴之外，使其成为一个名副其实的Expropriate。而今后为实现商业项目需要的土地，只能通过市场原则由现业主直接把土地产权转让给相关商家（即土地二级市场（注：城市祖宅自然享有的土地除外，不能被称为“二级”）），不可再有地方政府染指。
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文中批注：
1 1990 年国土法规字第13 号文即《关于城市宅基地所有权、使用权等问题的复函》：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己的土地自然享有使用权。”；1995 年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》：“第二十七条：土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建设物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。”“第二十八条：土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权。”
2 2009 年11 月9 日《北京市国土资源局关于原外销商品房土地登记有关问题的通知》（自北京市土地储备中心网站的政策法规栏目）：“各区县分局承接的为购房人办理国有土地使用权登记发证，受理范围暂时限定在附表所列386 个项目中属于本区县范围以内的原“”外销”商品房项目，不得擅自扩大登记范围。”“对购房人申请办理386 个项目以外的商品房土地使用权登记的，各区县分局要积极、主动、耐心地向申请人解释、说明暂时不能受理的原因，同时明确已经取得《房屋所有权证》的商品房购房人，在暂时没有取得《国有土地使用证》的情况下，不影响购房人对房屋的合法处分和管理，凭《房屋所有权证》依法（我注：依哪个法？）可以办理房屋买卖、出租、抵押手续。”
3 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地登记办法》、《城市房地产管理法》和各地的《城
市房地产转让管理办法》等。
4 长沙市人民政府关于进一步加强棚户区改造的通知（长政函（2009）40 号）：“政府棚户区改造公司根据棚户区改造项目立项批准文件，申请土地使用权划拨，由国土资源部门报市人民政府批准，将收回的土地使用权划拨给棚户区改造公司。”“政府棚户区改造公司可以依法（我注：依哪个法？）用划拨土地使用权证进行抵押融资。”