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2010年02月24日 中国青年报
13437人次，这是从1月29日到2月12日15天内登录国务院法制办官方网站法规规章草案征集意见系统，浏览或对《国有土地上房屋征收和补偿条例(征求意见稿)》(以下简称“征收条例”)发表意见的总人次，这一数字创下迄今为止国务院行政立法征求公众意见参与人数之最。
“无公共利益则无征收，无合理补偿则无征收，无征收、补偿则无拆迁，无法院裁判则无强制拆迁。”这是我国《宪法》、《物权法》规定的征收、拆迁行为必须遵循的法治原则。中国青年报记者日前采访了向国务院法制办提出修改建议的专家学者以及一些从事拆迁法律实务的律师，较为一致的看法是，征收条例的大方向较好地体现了这些原则，但距离真正实现“征收、补偿、拆迁”三个不同阶段的行为各归其位，始终在法治轨道上运行，则仍有诸多需要完善之处。
备受争议的第四十条：征收条例调整范围是否应包括非因公共利益的拆迁
在此前国务院法制办召开的两次立法研讨会上，与会专家坚决反对写进条例，但最终写进了征求意见稿的第四十条，在此次征求意见过程中，遭到了几乎一边倒的反对。
2月7日，全国律协行政法专业委员会召开的征收条例征求意见会议一开始，第四十条就遭到与会大多数律师措辞严厉的批评。
北京才良律师事务所律师王令认为，征收条例开宗明义地规定了调整范围，即“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对征收房屋的所有权人给予补偿”的法律行为，征求意见稿用绝大部分篇幅规定了因公共利益而实施的征收活动，征收条例中不宜对非公共利益的拆迁作出具体规定，非公共利益的拆迁应依照法律规定，参照国际通行做法，回归自愿、平等协商的民事范畴。
曾经建言全国人大常委会对现行《城市房屋拆迁管理条例》进行审查的北大五学者之一沈岿在《对征收条例的八条建议》中指出，第四十条意在避免新条例出台后此项工作“无法可依”的困境，但是建议删除这一条，对此最好单独立法规定。
沈岿表示，第四十条第二款要求建设单位编制拆迁实施方案，报房屋征收管理部门批准，然而，由于政府不能为非公共利益需要进行房屋征收，房屋所有权人对房屋仍然享有所有权，房屋征收管理部门凭什么可以批准呢？征收条例已经取消旧条例中的拆迁许可制度，这种批准是否会成为“变相的”拆迁许可？
鉴于此，全国律协在给国务院法制办的建议中提出，将第四十条规定修改为：“非公共利益的拆迁应当遵照《民法通则》、《物权法》、《合同法》的规定进行。非公共利益的拆迁不得强制搬迁。”
除了非因公共利益的拆迁，征收条例的调整范围是否应涵盖对宅基地上房屋的征收，也是此次争议的焦点。
不少律师认为，由于《土地管理法》及《实施条例》尤其是补偿程序对集体土地的征收偏重于对农用地的考虑，而原《城市房屋拆迁管理条例》又明确表示仅调整国有土地上的房屋拆迁活动。在实践中，大量存在的“城中村”拆迁问题成为法律真空，甚至有个别城市自行规定了既不依据《土地管理法》进行征收审批和补偿，也不按照国有土地房屋的市场价标准进行补偿的“集体土地房屋拆迁制度”，造成了大量社会矛盾。为此，他们建议进一步明确征收条例的适用范围，避免集体土地上的征收绕开法定程序，建议第四十一条改为：为了公共利益的需要，对集体土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人(以下简称“被征收人”)给予补偿的，按照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》中规定的法定程序进行。
辽宁智库律师事务所律师陈文卿不赞成将集体土地上的房屋拆迁纳入征收条例。他认为，政府征收集体土地上的房屋更侧重保护被征收人的后续生计，而不是基于房屋价值的所谓公平买卖。国有土地和集体土地上的房屋拆迁从程序、目的到对被征收人的利益补偿上都有不同，因此不宜合二为一。
北京同一源律师事务所律师孙光祥则认为，集体土地上的房屋征收与国有土地上的征收没有本质区别，其征收对象的价值完全取决于房地产市场价格，征收农民的居所本身也不引起就业安置和社会保障的问题，因此不应区别处理。
公共利益界定之争：“国家机关办公用房建设”是否属于公共利益
对于征收条例制定中遇到的困难，国务院法制办主任曹康泰曾经概括为三个方面，首当其冲的便是如何界定公共利益。征收条例第三条首次以列举加兜底条款的形式对公共利益做出界定，但其中列举的一些属于公共利益的事项也引起不小的争议。
“国家重点扶持并纳入规划”的范围有多大？与会律师认为，“国家重点扶持并纳入规划”措辞不够严谨，所谓扶持是指发改委等部门予以立项还是指国家的产业政策？或是指由财政全额拨款的建设项目？规划是指“城市规划”还是“发展规划”？
对于营利性公共事业是否属于公共利益，与会专家和律师争议也较大。谢惠定、陈文卿两位律师和中央民族大学法学院教授熊文钊都认为，在市场经济条件下，随着投资主体的多元化，根据国家出资还是私人资本出资来判断是否公益事业已不合实际，熊文钊甚至认为，商业性房地产开发只要能改善群众的居住水平和城市环境，未尝不是公共利益。而传统上认为是公共利益的非营利性建设(如城市绿地)，如果利用率过低，造成不必要的财政负担，也不能算作公共利益。
征收条例中规定国家机关办公用房建设属于公共利益，与会律师对此争论激烈。江苏周勇律师事务所律师周勇认为，需要明确纳入公共利益的“国家机关办公用房建设”的审批权限，不能说政府机关建房就是公共利益。孙光祥则直接否认国家机关办公用房是公共利益，认为任何人和单位都有改善工作条件的需要，不能因为在里面办公的是政府官员，就成了公共利益，还有几位律师对搭“机关办公用房”之车，假“培训中心、会议中心”之名，行“宾馆、度假、休闲等娱乐场所”之实的现实状况表示了忧虑。
“论证会”、“听证会”如何不走过场
与会律师认为，征收条例中有关征收程序的规定有待完善，条例第九条、第十条、第十二条对征收决定作出前的论证、听证程序作了规定，但是这些规定不够细致，可操作性有待加强。首先是征求意见的方式并不明确，例如第十条规定的“其他方式”，没有明确的法定方式，民众的知情权、申辩权很难得到保障。其次，什么是“重大争议”没有量化指标，解释权在地方政府，这就使得民众意见难以得到尊重，使得该规定的立法本意难以贯彻。第三，存在重大争议的解决机制仅仅是报上级政府裁决，依然将认定公共利益的权力交给了地方政府，而不是引入人大决策或是司法机制。最后，听证会的程序没有明确规定，例如对听证会的参会人员构成比例、确定参会人员的方式均无明确规定。
此外，对第十条中的“(采用)论证会、听证会或其他形式听取公众意见”，与会律师大都认为过于模糊，应严格规定为“召开听证会”。并且进一步规定“参与听证会的被征收人代表的名额不得少于被征收人总数的百分之五，不得少于与会代表人数的百分之七十。被征收人代表应由报名参会的被征收人推举产生；无法推举产生的，由随机抽签方式确定。”“县级以上地方人民政府应当在听证会十五日内，将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由书面通知听证会代表，并予以公告。没有告知或公告的，不得作出征收决定。”
与会律师均认为，应当对第十二条中的“重大争议”进一步进行解释，以避免给征收机关过大的自由裁量空间，听证会百分之十五以上的代表反对征收的，就应当视为“重大争议”。
补偿怎么给：房子和土地能否分开补偿
学者秋风撰文指出，城市里房屋转让的实质是土地产权的转让，真正值钱的不是房屋，而是房屋所占用的土地。征收的实质也是政府借助强制权力，购买市民对自己房屋所占用土地的产权，拆迁人想获得的东西不是房屋，而是房屋所占用的土地，更准确地说是房屋所占用的国有土地的建设使用权。
但是，我国的拆迁制度由于是以这个混乱的概念为基础的，结果导致种种问题。比如，评估拆迁的补偿标准，是对什么的评估？房屋的价格？可房屋建筑成本能有多少钱？回避土地产权，成了一些地方政府和开发商压低补偿标准的有力手段。这是拆迁引发纠纷、冲突的根源，征收条例必须走出这个误区。
有报道称，在北京市某基层法院行政审判庭工作了10年的名叫刘行法官，春节前曾向国务院法制办递交了一份有关征收条例的修改建议，认为征求意见稿中规定的货币补偿金额，应根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定；征收房屋的，应当依法收回国有土地使用权。
“可依法收回后怎么补偿，条例却没说。”刘行认为，按照旧条例延续下来的这种规定，解决不了问题。房子是房子，地是地，只有分别明确房子怎么补偿，地怎么补偿，纠纷才能减少，处理纠纷的依据才能明确。他建议，立法将土地使用权补偿列为单独项目进行评估和补偿，这个项目包含什么内容，务必慎重。
面对强制搬迁，法律救济和行政监督能否奏效
强制拆迁是近年来引发社会矛盾最激烈的问题之一，征收条例在实施强制搬迁的条件和程序上基本照搬了《城市房屋拆迁管理条例》的规定，只不过把“拆迁”变成了“搬迁”。与会专家和律师认为，强制搬迁行为如不严格加以规范，所谓决策民主、程序正当等都很难有效果。
征收条例规定，被征收人可对征收决定和补偿决定等具体行政行为提起行政复议和诉讼，但对复议和诉讼期间是否停止对该行政行为的执行，没有明确规定。
在打拆迁官司的同时，房子就有可能被合法拆掉，这样一来，诉讼还有什么意义？与会律师建议，对补偿决定不服提起复议或诉讼的，在行政复议、诉讼期间，应当中止强制搬迁的执行。如确因公共利益的紧急需要，可以不停止补偿决定的执行。补偿决定被复议机关或者人民法院确认为违法的，作出房屋补偿决定的县级以上地方人民政府应当赔偿被征收人的损失，并承担其他相应的法律责任。
诉讼期间不停止具体行政行为的执行——《行政诉讼法》第四十四条这样规定。
“借助这一次征收立法的机遇，如果能够确立诉讼期间停止执行原则，只有当涉及重大公共利益时，才可由征收机关向法院申请准予执行，并承担举证责任，由法院在衡量公益与私益基础上进行裁量。这样，对征收机关的申请，法院就会掌握得很严，有利于保障被拆迁人的合法权益。”
《行政诉讼法》第四十四条第三项规定：“法律、法规规定停止执行的，停止具体行政行为的执行。”据此，刘行认为，现行《行政诉讼法》已经为规定“诉讼停止执行”预留了“窗口”。
“遗憾的是，这个窗口一直为人们忽略，几乎没有法律、法规激活过这个睡眠条款。”刘行说，本次制定征收条例，既然是以保护被征收人利益为立法指导精神，那么完全可以利用这个“窗口”，让现行规定发生“根本性改观”，即在拆迁征收补偿问题上，确立实行诉讼期间停止执行为主、法院依行政机关申请批准执行为辅的原则。
在行政监督上，与会律师认为征收条例规定得过于模糊。比如，第七条中的“向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报”，其中的“房屋征收部门”本来就是征收活动的实施主体，也是最有可能“违反本条例”的单位，剩下两个“有关”也很不明确，实践中没有可操作性，只会造成政府部门之间的扯皮和被征收人的疲于奔走。
(本报北京2月23日电 记者 王亦君)